Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR AL AUTO 206/21 Referencia: Expediente CJU-00087Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y el Cabildo Indígena del territorio ancestral de Pueblo Nuevo, ubicado en Jamundí, Valle del Cauca.Magistrado Ponente:José Fernando Reyes CuartasCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena procedo a exponer las razones por las cuales aclaro mi voto en este caso. Aun cuando comparto que se haya dirimido el conflicto de competencia de la referencia en el sentido de declarar que corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Andrés Felipe Zambrano, me parece importante realizar las precisiones que se enuncian a continuación.En línea con la jurisprudencia constitucional en vigor, el auto parte de la base de que para determinar la configuración del fuero indígena y activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena en un caso concreto se debe realizar un análisis ponderado de los siguientes factores: Subjetivo: corresponde a que el procesado haga parte de una comunidad indígena. Territorial: hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo. Institucional: alude a que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad para impartir justicia. Objetivo: da cuenta de la naturaleza del sujeto y del bien jurídico afectado por la conducta punible.Este análisis ponderado, se expone en la providencia, implica “que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, sino que supone un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena”. Ciertamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha tendido a la ponderación de los elementos reseñados, pues una aplicación estricta de los mismos podría ir en contravía de las garantías constitucionales que el ordenamiento jurídico ha previsto para las comunidades indígenas. Así las cosas, existen circunstancias en las que, incluso sin cumplirse alguno de los elementos descritos, la competencia de la jurisdicción especial indígena se activa, como cuando un ciudadano indígena comete un ilícito penal por fuera del territorio de su comunidad, pero en el proceso se logra establecer que su actuar estuvo directamente condicionado por su identidad étnica. En estas circunstancias, ha expuesto la Corte, “la actuación se remite a las autoridades del resguardo en razón a la inimputabilidad por diversidad étnica”. Dicho lo anterior, pese a que comparto que los elementos reseñados se analicen de forma ponderada, no estoy de acuerdo con el análisis de la configuración del factor territorial en el caso concreto. Al respecto, hay que precisar que el auto señala expresamente que este factor “hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”. Es decir, prima facie, y en términos de la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, el ámbito territorial de la comunidad, según los términos de la providencia, se circunscribe al territorio del resguardo. Este elemento, en circunstancias excepcionales, puede tener un alcance expansivo, como por ejemplo cuando “el hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad”. La regla en materia del factor territorial, conforme a la cual debe haber una relación intrínseca entre el ámbito territorial de la comunidad y el territorio del resguardo, no es gratuita. Tal como lo expuso la Corte en la Sentencia T-1238 de 2004, en estos casos “el territorio [debe estar vinculado a] la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades”. Es decir, por la naturaleza de la competencia objeto de discusión, a saber, el ejercicio del poder jurisdiccional en un espacio delimitado, la definición del elemento territorial no puede quedar sumida en la vaguedad. Por el contrario, esta última debe estar íntimamente relacionada con los límites geográficos del respectivo resguardo, el cual ha sido definido como “la institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee un territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna, por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales”. Nótese que al tenor de la jurisprudencia constitucional el ejercicio jurisdiccional es, ante todo, una potestad general del Estado que, por razones de eficiencia, celeridad y garantía del debido proceso, se divide en jurisdicciones, las cuales constituyen divisiones operativas de esta potestad estatal para administrar justicia. De ese modo, tal como lo dispone el artículo 246 de la Constitución Política, y lo reafirma el artículo 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las autoridades de los pueblos indígenas ejercen la función jurisdiccional solo dentro de su ámbito territorial. Así, a diferencia de lo que ocurre en las discusiones relativas a la pervivencia cultural de las comunidades étnicas, a la integridad del territorio ancestral o a la garantía del derecho a la consulta previa, en materia jurisdiccional, el territorio de la comunidad indígena debe tener límites claros, ciertos y prestablecidos, pues ello contribuye a la garantía del debido proceso y, especialmente, del principio del juez natural. De ahí que –para determinar qué asuntos deben ser conocidos por esta jurisdicción– sea crucial escrutar si el hecho que se investiga fue cometido dentro del ámbito geográfico en el que la comunidad desplegaba un control social y una incidencia cultural efectiva, lo cual, por regla general, coincide con los confines del correspondiente resguardo. Dicho lo anterior, estimo que en el caso concreto no se cumple el factor territorial. El hecho de que la comunidad indígena haga presencia en los departamentos en los que el procesado habría desplegado su actividad criminal, no significa que este último haya cometido los ilícitos en el ámbito territorial dentro del cual las autoridades indígenas ejercían un control social efectivo. Al respecto, hay que insistir en que la mera presencia de una comunidad indígena en un departamento no basta para que el citado elemento se configure. En contraste con ello, es imprescindible que exista una mayor certeza sobre el desenvolvimiento cultural y, especialmente, sobre el control efectivo de las autoridades indígenas dentro del territorio, ya que es ello lo que permite la virtual configuración del factor en cita. De lo contrario, el territorio de la comunidad indígena se extendería hacia límites inciertos y la configuración del factor territorial perdería rigor y precisión. Por lo tanto, sin perjuicio de la aplicación ponderada de los factores, y a partir de las consideraciones previas, estimo que en este caso no se acreditaba el aludido factor territorial.Fecha ut supra.JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJARMagistrado